פסק-דין בתיק עת"מ 1243/06

א.        רקע עובדתי

1.         בחודש דצמבר 2005 פרסמה המשיבה 1 מכרז משותף לעבודות פינוי פסולת (להלן: "המכרז המשותף" או "המכרז") בשם חמש מועצות מקומיות באיזור השרון הצפוני (המשיבות 1-5 - להלן: "המשיבות"). במכרז השתתפו העותרת והמשיבות 6-8. על פי המכרז המשותף היתה אמורה כל אחת מן הרשויות המקומיות המשתתפות בו להתקשר בנפרד עם הזוכה במכרז, על פי הצעתו. המכרז נדון על ידי ועדת מכרזים משותפת, המורכבת מנציגי חמשת הרשויות המשותפות במכרז (להלן: "ועדת המכרזים").

עבודות המכרז המשותף חולקו לשלושה נושאים: נושא א' - איסוף אשפה ופסולת מבתי מגורים (להלן: "פינוי אשפה"); נושא ב' - פינוי מכולות; נושא ג' - פינוי פסולת בניין ופסולת גינה וגזם (להלן: "פינוי גזם"). מלכתחילה הובהר למשתתפים במכרז כי כל אחד משלושת הנושאים הנ"ל ידון בנפרד, באופן שניתן להשתתף במכרז רק לגבי חלק מן הנושאים (ראה פרוטוקול סיור הקבלנים, שצורף כנספח ב' לעתירה, ומהווה חלק בלתי-נפרד מן התנאים הכלליים של המכרז שצורפו בנספח א' לעתירה). לפיכך, גם ההצעות למכרז התייחסו בנפרד לכל אחד משלושת הנושאים.

2.         העותרת עוסקת בפינוי אשפה ופסולת. טרם פרסום המכרז בוצעו העבודות נשוא המכרז בתחומי המשיבות 1-5 על ידי חברת ש.ש.ת שירותי תברואה בע"מ (להלן: "ששת").

3.         במועד פתיחת ההצעות (יום 18.1.06) התברר כי הוגשו ארבע הצעות, והצעתה של העותרת היתה הזולה ביותר בכל אחד משלושת נושאי העבודות נשוא המכרז. אז גם נחשף בפני המשתתפים במכרז האומדן המוקדם שהוכן על ידי המהנדס ברוך קידר, שהמשיבות שכרו את שירותיו לצורך זה (להלן: "היועץ המומחה"). למשיבות התברר כי הצעתה של העותרת בכל הנוגע לנושאים א' ו- ג' (פינוי אשפה ופינוי גזם) גבוהה באופן משמעותי ביחס לאומדן שהכין היועץ המומחה מטעמן; הצעתה היתה יקרה יותר בשיעור של 32%-46% לעומת האומדן. לעומת זאת, בנושא ב' (פינוי מכולות) היתה הצעתה של העותרת קרובה יחסית לסכום האומדן (פרוטוקול פתיחת המכרז צורף כנספח ב' לתגובת המשיבות, והאומדן צורף כנספח ג' לתגובתן).

4.         עוד בטרם התקבלה החלטתה של ועדת המכרזים, כמפורט להלן, פנתה העותרת אל המשיבות ביום 25.1.06 בדרישה לתקן את האומדן שהכין היועץ המומחה, בטענה שסכומי האומדן הינם בלתי-סבירים ומבוססים על המחיר שמקבלת חברת ששת, ואשר נקבעו לפני למעלה משש שנים, תוך התעלמות מהתייקרויות שחלו מאז ומן המחירים שנקבעו במכרז המסגרת של החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: "מכרז חשכ"ל" - שתנאיו צורפו בנספח ד' לעתירה ונספח כד' לתגובה).

5.         ביום 29.1.06 השיבו המשיבות לפניה זו, וציינו כי בעת שתתכנס ועדת המכרזים היא תשקול את פניית העותרת (נספח ה' לעתירה). המשיבות הדגישו כי האומדן הוכן על ידי יועץ מומחה ששירותיו נשכרו לצורך כך על ידי המשיבות.

6.         בעקבות פניית העותרת פנו המשיבות ליועץ המומחה, המהנדס קידר, והציגו בפניו את טענות העותרת בענין האומדן. הלה התבקש לשוב ולבדוק את חישוביו, תוך התייחסות לטענות העותרת. הוא עשה כן, והעלה על הכתב את הסבריו בנוגע לדרך בה נקבע האומדן שהכין. בדיקתו החוזרת העלתה כי האומדן שהכין היה סביר וראוי לדעתו. מדובר בבדיקה יסודית, שמסקנותיה פורטו ובוארו על גבי עשרה עמודים (נספח ו' לתגובה).

7.         בנסיבות האמורות לעיל, החליטה ועדת המכרזים ביום 13.2.06, לאחר ששמעה את דעתו של היועץ המומחה, לקבל את הצעתה של העותרת אך ורק לגבי נושא ב', ולדחות את כל ההצעות בנושאים א' ו- ג' (נספח ז' לעתירה). בהחלטה דלעיל נקבע כי ועדת המכרזים מבטלת את המכרז ככל שהוא נוגע לנושאים א' ו- ג', ויש בדעתה להקים צוות לניהול משא ומתן עם חברות לפינוי פסולת לצורך קבלת שירותים בנושאים אלו עבור המשיבות. מפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים (נספח ט' לתגובה), עולה כי ההחלטה התקבלה בהשתתפות היועץ המומחה, ולאור הדברים שאמר בישיבה, תוך התייחסות לטענות העותרת, כולל הטענה בדבר מחירי מכרז חשכ"ל, שלטענת היועץ המומחה נקבעו על בסיס שונה לחלוטין (נפח מיכלים שם, לעומת בית אב/עסק אצל המשיבות).

8.         מכתב נוסף ששלחה העותרת בעניין האומדן ביום 14.2.06 (נספח ו' לעתירה), התקבל לאחר החלטה זו. במכתב זה נטען כי המשיבות אינן רשאיות להסתמך על אומדן בלתי-ריאלי, והן גם אינן רשאיות לבטל את המכרז ולהתקשר עם צדדים שלישיים ללא מכרז (נספח ז' לעתירה). כך גם כתבה העותרת למשיבות לאחר שקיבלה את ההחלטה הנ"ל (נספח ח' לעתירה).

9.         במכתב התשובה של המשיבות לטענות העותרת מיום 15.2.06 (נספח ט' לעתירה) הן מעלות, לראשונה, טענה של חוסר נקיון כפיים מצד העותרת. בבדיקה שעשו המשיבות ברשם החברות, התברר כי אחד מבעלי המניות בעותרת הוא חברת מפעת עבודות ציבוריות בע"מ, וכי ה"ה דבי חיים ודבי זמיר הם חלק מבעלי מניותיה ומנהליה. שניים אלו הם גם מנהלים בחברת ששת, וחברת מפעת עבודות ציבוריות בע"מ היא בעלת מניות בששת. על יסוד כל אלו, נטען במכתבן של המשיבות הנ"ל, כמו גם בתגובתן לעתירה, כי עולה החשד שחברת ששת לא הגישה הצעה למכרז בשל הקשר עם העותרת, וכי העותרת מבקשת לעכב את הליכי המכרז משום שעיכוב זה יניב פירות לחברת ששת: כל עוד לא יכרת הסכם עם קבלן חדש, תמשיך חברת ששת לתת את שירותיה.

בתגובת המשיבות נאמר כי החוזה עם ששת הגיע לקיצו ביום 1.1.06, וסוכם עמה כי היא תמשיך לתת שירותיה עד לתחילת עבודתו של קבלן חדש, וכי בתקופת הארכת החוזה היא תקבל את המחיר שיסוכם עם הקבלן החדש, ובלבד שמחיר זה לא יפחת מן המחיר שקיבלה ששת. אך כמה ימים לפני סיום החוזה עם ששת היא הודיעה למשיבות באופן חד- צדדי כי התמורה שתשולם לה בתקופת ההארכה תהיה על פי הסכום הנמוך מבין המציעים במכרז. במצב דברים זה, כל עיכוב בהתקשרות עם הקבלן החדש מאפשר לששת לקבל מחיר גבוה יותר עבור שירותיה. לדברי גזבר המשיבה 1 (כפי שנרשמו בנספח טז' לתגובתה), הודה נציג העותרת לאחר ביטול המכרז כי חברת ששת מרוצה מן המצב הקיים, שבו היא מקבלת מחיר גבוה יותר כל עוד לא נבחר קבלן אחר, והוא אף אישר כי נציג העותרת מייצג גם את חברת ששת.

לאור האמור לעיל טוענות המשיבות כי מטרת התנגדותה של העותרת לביטול המכרז היתה ל"סחוב" את ההליך, על מנת להיטיב עם ששת. יתר על כן, בתגובת המשיבות נטען כי עולה החשש לתיאום שהתקיים בין העותרת לבין ששת במהלך המכרז. מהתנהגותה של ששת עולה שהיא ידעה מהו המחיר שהציעה העותרת במכרז, ולכן הסכימה להמשיך לעבוד במחיר שהוא הנמוך מבין המציעים במכרז, ביודעה שמחיר זה יהיה גבוה ב- 30-40 אחוז מן המחיר שהיא עצמה קיבלה על פי ההסכם הקיים.

המשיבות אינן מציינות במכתבן מתי בדיוק התבררו עובדות אלו למשיבות. אך תדפיסי רשם החברות לגבי החברות המעורבות הוא מיום 14.2.06, בעוד שההחלטה על ביטולו החלקי של המכרז התקבלה ביום 13.2.06, קרי: יום קודם לכן. מכאן עולה כי עובדות אלו לא היו ידועות לועדת המכרזים, בעת שהחליטה לקבל את הצעת העותרת לגבי נושא ב' (פינוי מכולות). זו עשויה להיות התשובה לטענת העותרת, המובאת בתגובתה לתשובת המשיבות, כי ועדת המכרזים עצמה לא העלתה כל טענה בעניין חשש לתיאום מן הסוג האמור. העותרת אף מכחישה תיאום שכזה. אך סביר יותר להניח שהעותרת תיאמה את מהלכי המכרז עם חברת ששת, בהתחשב בקשר האמיץ בין שתי החברות, כמפורט לעיל.

10.        לגופו של עניין, טענו המשיבות במכתב התשובה שלהן לעותרת מיום 15.2.06, כי החלטת ועדת המכרזים התקבלה על פי האומדן המקצועי שהכין היועץ המומחה, שאף בחן את טענות העותרת במכתביה. המשיבות עמדו על זכותן לבטל את המכרז באופן חלקי, ולנהל משא ומתן להתקשרות עם קבלן אחר, על מנת להקטין את נזקיהן.

11.        בעקבות החלטת ועדת המכרזים לנהל משא ומתן עם קבלנים לגבי נושאים א' ו- ג' שהיו כלולים במכרז, הוזמנה גם העותרת לפגישה עם צוות המשא ומתן (נספח יב' לתגובה). העותרת החזירה את המכתב למשיבות, בציון הערה לפיה היא מתנגדת לביטול המכרז ולניהול משא ומתן עם קבלנים (נספח יג' לתגובה). כך גם כתבה ב"כ העותרת למשיבות ביום 16.2.06 (נספח יד' לתגובה). כמו כן התייחסה ב"כ העותרת במכתבה לטענות בדבר הקשר עם ששת, אך טענותיה רק מחזקות את הטענה: במכתב האמור מעלה ב"כ העותרת טענות בשם ששת, על מנת להצדיק את עמדתה כלפי המשיבות, אף שלא ברור מן הכותרת במכתב שב"כ העותרת מייצגת גם את ששת.

12.        חרף עמדתה של העותרת נגד ניהול משא ומתן עם קבלנים אחרים, נטען בתגובת המשיבות כי נציגה של העותרת, מר שמשון שבת, ניהל משא ומתן "בלתי-רישמי" עם גזבר המשיבה 1 (העתק תרשומת הגזבר צורף כנספח טז' לעתירה). בפגישה זו הציעה העותרת להפחית את המחיר בו נקבה במכרז. טענה זו מוכחשת על-ידי מר שבת בתצהירו שצורף לתגובת העותרת. 

13.        בסוף חודש מרץ 2006 חתמו המשיבות על הסכם לביצוע עבודות שבנושא ג' למכרז עם המשיבה 8, וכן נחתם הסכם לביצוע עבודות שבנושא א' למכרז עם המשיבה 6 (נספחים כ/1 ו-כ/2 לתגובה). המחירים שסוכמו עם המשיבות 6 ו- 8 נמוכים משמעותית מאלו שהציעה העותרת. חישוב שערכו המשיבות מראה כי בעצם חתימת ההסכמים עם המשיבות 6 ו- 8 - ולא עם העותרת על-פי הצעתה במכרז - חוסכות המשיבות סך של כ- 8 מיליון ש"ח במשך כל תקופת ההסכם. עדיין, המחירים עליהם סוכם עם המשיבות 6 ו- 8 בעקבות ביטול המכרז עולים על מחיר האומדן בשיעור שבין 13% (פינוי גזם) לבין 17%-22% (פינוי פסולת). אך המחירים שהציעה העותרת, ושהיו הזולים ביותר מבין אלו שהוצעו במכרז, עלו על מחיר האומדן בשיעור של 32%-46.

14.        ביום 22.2.06 הגישה העותרת את העתירה בתיק זה, ובגידרה בקשה למתן צו ביניים. כב' השופט וסגן הנשיא י' זפט דחה את הבקשה ביום 7.3.06, ובקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון נדחתה אף היא ביום 20.3.06. כב' השופטת מ' נאור העניקה משקל לזיקה המוכחת שבין העותרת לבין ששת, ולכך שמתן צו הביניים המבוקש על ידי העותרת ישרת את ששת, ובעקיפין גם את בעלת המניות בה (מפעת עבודות ציבוריות בע"מ), שהיא בעלת מניות גם בעותרת (סעיף 11 להחלטה). גם כב' השופט י' זפט ציין בהחלטתו הדוחה את הבקשה כי: " היה על המבקשת לחשוף בבקשתה את הקשר בינה לבין החברה המספקת כיום את השירותים נושא המכרז לרשויות המשתתפות, כמו גם את העובדה שהוצעה מטעמה באופן בלתי פורמלי הצעה להפחתת הצעתה".